女生的安全夜行自由

昨天晚上回家前，在去牽車的路上聽到路上的人在邊走邊聊天，不知道他們聊天的脈絡是什麼，只聽到一個男生說：「其實仔細想想，有時候女生的自由和安全其實是衝突的。例如，我們家的那條巷子，平時晚上就會有些混混或流氓逗留，我和我爸無論如何都不可能會讓我媽一個人在晚上出門，一定會想要自己也在身邊。」女生稍微頓了一頓，說：「對啊，而且如果是我，我自己也不敢一個人出門……」

因為我走得比較快，不一會兒就超過他們許多，因此後面他們又繼續說了什麼我就沒聽見了。然後我就開始思考這個問題，在那個男生舉的例子裡面，女生的夜行自由真的和安全是衝突的嗎？

這個問題我以前在網路上經常和別人爭論，甚至在大一的時候也和女朋友爭論過，我總是認為在這種情況下，即使在一個不安全的環境裡，女生依然有安全獨自夜行的自由，兩者並不衝突。然而，那些認為在不安全的環境中，女生獨自夜行的自由和安全衝突的人，卻也並不算說錯。因此，當兩個明顯不一致的判斷其實都沒有問題時，最合理的解釋就是，這兩個判斷中使用的同一個詞，其實表達了不同的意思。而在這個例子裡，那個詞就是「自由」。

想像這個情況：
女生上街遊行，訴求「還給女生安全的夜行自由」。
鄉民在網路上批評：「可是妳要是真的自由地在晚上還在外逗留就是會不安全啊！」

兩方的意見看起來針鋒相對，但其實沒有交集，因為兩句話的「自由」意思其實不一樣。女生上街訴求的「自由」是應然的；而鄉民在網路上的批評提到的「自由」則是實然的。如果要對實然／應然的「自由」做簡單的區分，我會這麼解釋：「實然的自由」指的是「擁有做到某事的能力」；而「應然的自由」則是指「別人不能正當地阻止我做某事」。舉例來說，就「一路不停地從嘉義跑到台北」這件事來說，因為我體力不夠、訓練不足，所以我當然「（實然）不能自由地做這件事」，因為我做不到；但我仍然「（應然）可以自由地做這件事」，因為無論我做不做得到，任何人無論在法律上還是道德上都沒有阻止我做這件事的正當性。

釐清這兩種「自由」概念的區分之後，回到原本的問題其實就變得十分清楚。女生上街遊行時訴求的「安全的夜行自由」是一種應然的自由，她們要的是當自己在夜晚打算安全地獨自外出時，沒有人可以正當地阻止她們如此做；而鄉民的批評則是指出在現實的環境中，女生沒辦法安全地在夜晚獨自外出，因此沒有安全夜行的自由。由於在這兩種說法中出現的「自由」意思不同，因此兩方其實並不互相反對和衝突，所以其實沒有真正的爭論。

但問題仍在，女生依然繼續訴求著安全夜行的自由，而鄉民仍繼續強調現實的環境並不允許女生這種自由。他們雖然沒有真的彼此反對，但好像仍然存在什麼重要的爭論沒有辦法被前面那種區分方式取消。那個問題其實正好綜合了女生訴求的「應然自由」與鄉民強調的「實然自由不存在」這兩種意見。那個問題是這樣的：我們確實都同意女生擁有「安全夜行的應然自由」，但「現實環境的不安全，卻使女生沒有實現其應然自由的實然自由」，這使得女生擁有的「安全夜行的應然自由」沒有實際的效果，形同虛設。因此，當女生上街訴求「安全夜行的應然自由」時，其實不只是在主張「女生必須擁有這個應然自由」，其實更是在主張「環境應該要允許女生能夠行使安全夜行的應然自由」這種實然的自由。

也就是說，鄉民的批評描述了一個正確的現實，那就是，女生沒有實現其安全夜行之應然自由的實然自由；但這個對現實的正確描述並沒有否定了女生確實擁有安全夜行的應然自由，反而說明了女生上街訴求自己安全夜行之應然自由的正當性。這個正當性就是：我既然有安全夜行的應然自由，環境就應該讓我有實現該應然自由的實然自由，而事實上環境並不允許我實現這個應然自由，因此，該為這個環境負起責任的人，就應該盡責地改變這個環境，使我能夠好好地實現我的應然自由。

因此，政府應該盡力地改善女性夜間外出的安全條件，例如改善治安，而環境中造成不安全的因子們，也應該盡責地安分守己不隨便侵犯他人……等。這才是女生上街訴求「安全夜行自由」的真正意思。

恐龍法官真的很恐龍嗎？

文／張智皓

「恐龍法官」是台灣新興的一個名詞，用來描述那些坐在法院裡面，高高在上，卻與現實嚴重脫離的法官。這個名詞的導火線起源自2010年的一起女童遭受性侵事件。在這個事件中，女童坐在被告的大腿上被性侵，檢察官起訴被告時，以「加重強制性交罪」起訴，但是法院認為根據被告與證人的口供，女童對於被告的行為沒有表示抵抗，因此不滿足「強制性交罪」的構成要件，如此一來，當然也不可能以「加重強制性交罪」起訴，因此改以「與未成年人性交罪」輕判。

這起事件在當時引發了軒然大波，不論是新聞媒體或者政論節目都針對這個事件，開設了不少專題討論，也直接的引發了接下來的白玫瑰運動與相關法條的修改*1。從眾多的討論中，我們可以發現這個事件最關鍵的部分，在於法官對於法條的詮釋。在當時的「強制性交罪」中有許多的構成要件，其中一個構成要件是「違反被害人意願」。當時的法官認為，根據證據，小女孩的主觀意願沒有被違反，因為小女孩沒有表達反抗與哭鬧，既然不滿足構成要件，那就無法以「強制性交罪」起訴。

由於這起判決，當時的法官被冠上了「恐龍法官」一詞，因為民眾認為他的思想太過於僵化，對於法條的詮釋與理解太過於古板，就好像活在古代一樣，完全脫離現實社會的脈絡。在這篇文章，我們要討論的是，這種對於法官的攻擊是有道理的嗎？

首先，我們要釐清的一點是，在這個案件裡面「六歲女童的意願有沒有效力？」有沒有效力的意思是指，假設在這個案件中，六歲女童明確的表示了自己的意願，我們是否會將此意願納入判刑的考量中？如果女童的意願是有效力的，那麼這個案件可能就沒什麼好談的了*2。因此，我們應該談談，為什麼女童的意願沒有效力。

我相信在這個案件裡面，六歲女童的意願是無效的，就算女童表示自己願意這麼做，依然無法算是自願。為什麼？我認為原因在於，女童無法了解何謂「性的社會意義」。性行為不只是一種單純的行為，此行為在社會上被賦予了許多的意義，比方說，性行為代表了自己對於身體的掌控權，自己可以決定是否要與他人發生關係；此外，許多人認為性行為是一種承諾與責任；或者，有些人認為性行為代表全心的付出；當然，也有些人認為性行為就僅是一種身體活動。先不論這些社會意義是否有道理，但是我們無法否認這是一種社會事實。當一個人在了解了這些社會事實之後，非常有可能因此決定此人對於性行為的態度。換句話說，一個人要真的能夠自主的決定是否要與他人發生性關係，很大程度上取決於此人對於性行為意義的理解。

通常，我們不會認為女童對於性行為的意義可以有任何足夠的理解。我相信對女童來說，性行為可能跟跌倒沒有太大的差別，同樣都是身體會有點痛、可能會流血等。因此，在女童根本不了解何謂「性行為」的情況下，我們當然不會認為女童的意願是有效力的，畢竟，一個人如何可能真的對自己完全不了解的東西，表達願意或者不願意呢？

假設我們都同意女童的意願沒有效力，那麼，我們是否就可以因此攻擊法官的判斷是有問題的？或許還是沒有這麼容易，讓我們來看一下條文「修改前」的強制性交罪：

「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

根據上述的法條，又假設我們都同意不需要考量女童的意願，那麼結果就是，法官依然沒有辦法從這個事件中，找到符合強制性交罪的構成要件，因為在這起事件中，也沒有證據顯示女童受到強暴、脅迫、恐嚇以及催眠等行為。如此一來，我們真的有好理由指控法官嗎？

法官在社會上所扮演的角色，應該是要能夠公正的作出判決。這裡的公正不是指社會大眾所認定的公正，因為那很容易變成一種民粹。法官所遵循的公正，是要能夠公正的將法律應用在每一個人的身上。換句話說，我們期待法官能夠公正的依法執法。法官嚴格的遵守法條的規範，不能夠基於個人的情感與外界的壓力而擅自修改或者詮釋法條，這不才是我們希望法官能夠扮演的角色嗎？

儘管如此，民眾是否就不能夠在這次的事件中感到憤怒了呢？還是可以的，民眾的憤怒可以讓我們思考兩個面向：首先，如果有其他的罪名更符合此案件中被指控者的事態，並且在刑責上更符合我們的認知，那麼民眾應該責備的是檢察官沒有使用更適切的罪名來起訴；再者，如果在這次的案件中，考慮現今法律不存在更適切的（更符合此行為的）刑責，使得法官只能用較輕的罪名判刑，在這種情況下民眾應該將對象轉為法律本身。但是，不管在哪一種情況下，將法官視為憤怒的對象都是不夠合理的。

民眾的憤怒可以是有道理的，這裡的「有道理」，並非指民眾對於法條應該要如何修改的意見是正確的，而是指民眾的憤怒可以合理的被理解。民眾可以合理的質疑法條，或許罰則太輕，或許法條內容不夠完善。這些都足以讓民眾們合理的憤怒。只是，當我們在憤怒的時候，要好好思考，我們期望改變的對象，到底是那些嚴格遵守法條的法官，還是那些制定可能不夠周詳的法條。或許，與其稱呼這些法官為恐龍法官，不如稱呼某些法條為「恐龍法條」來的更貼切。


NOTE：
1. 「強制性交罪」修法的方向朝移除「違反意願」構成要件前進，草案修訂為「對於他人以強暴、脅迫、恐嚇、 藥劑或其他相類之方法，而為強制性交者，處五年以上有期徒刑。」當然這樣的修改方式可能會有其他的問題，不過這不是本篇文章的主軸，因此略而不談。
2. 如果女童的意願有效力，而案件中女童的意願是不抵抗，那麼似乎就沒有好攻擊法官的地方，因此，我們應該主張女童的意願根本不重要。